Livro - Legitimidade do Direito e do Poder Judiciário

“O presente livro propõe-se a tecer uma crítica à abordagem positivista do direito, de feição formalista, que teve em Kelsen seu maior expoente, para demonstrar que a identificação da legitimidade do direito com a legalidade ou a efetividade do governo é incompatível com a democracia, especialmente depois do segundo pós-guerra e o advento do Estado Social, em que os valores da sociedade democrática foram positivados nos textos constitucionais, sendo, portanto, impossível nos dias de hoje, insistir na tese da separação entre o direito e os valores, sobretudo nos países em desenvolvimento, como ainda é o caso do Brasil, que somente agora vem trilhando os primeiros passos na direção de uma efetiva implementação dos direitos sociais.

Essa conclusão, contudo, não deve resultar num abandono do positivismo jurídico popular e a primazia do poder legislativo, chancelando, assim, a teoria do "neoconstitucionalismo", em grande expansão no Brasil, a qual, partindo da mudança do paradigma constitucional, vem propondo a transferência do centro decisório para os tribunais, especialmente, para a jurisdição constitucional.

Em que pese a importante contribuição que o judiciário possa fornecer à proteção e concretização dos direitos fundamentais, admitir que nele se acomode o centro decisório dos debates político-constitucionais traduz desrespeito à soberania do poder constituinte e às prerrogativas do legislativo, conforme se extrai de todo o legado filosófico iluminista. Todavia, é verdade que, também de acordo com o princípio democrático, é mais salutar aglutinar forças e órgãos na defesa da Constituição do que propalar a crise institucional, de modo que se faz necessário um novo arranjo na sistemática da separação dos poderes no Brasil, não para enfraquecer o papel do judiciário na realização dessa tarefa, mas para restabelecer, ao seu lado, a soberania do poder constituinte e a primazia do poder legislativo, revigorando a atuação dos legítimos protagonistas da vontade geral”.
Cynara Monteiro Mariano